Rebecca Thorburn Stern

År: 2016 // Anslagsförvaltare: Uppsala universitet // Område: Rättsvetenskap // Belopp: 2 224 755 kr

Min forskning

Barnkonventionen som nationell lag: någon skillnad för asylsökande barn?

FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) är ratificerad av i princip alla världens länder. Barnkonventionen är tillämplig på alla barn som befinner sig inom en stats jurisdiktion vilket innebär att konventionen och de rättigheter den omfattar gäller även för barn som söker asyl. Idag befinner sig mer än 60 miljoner människor på flykt i världen, varav hälften är barn. Barnkonventionen, med sin betoning av barnet som rättighetsbärare och självständig individ, har en viktig roll att spela för att de barn som befinner sig i en asylprocess där rätten till internationellt skydd ska bedömas sak få sina rättigheter tillgodosedda och uppfyllda. 

Den betydelse barnkonventionen får på nationell nivå beror i betydande omfattning på vilken rättslig status konventionen har i nationell rätt. En folkrättslig konvention kan inkluderas i nationell rätt på olika sätt. Det som förordas av FN:s barnrättskommitté är inkorporering, det vill säga att konventionen görs till nationell lag och därmed blir tillämplig i individuella fall i domstol och hos myndigheter. 

Det övergripande syftet med forskningsprojektet är att undersöka betydelsen av barnkonventionens rättsliga ställning i nationell rätt för hur rättigheterna i konventionen får genomslag för barn i asylprocessen, med särskilt fokus på betydelsen av inkorporering. 

 

Fördjupning om forskningsprojektet

Ett primärt syfte med barnkonventionen är att etablera barnet som en rättighetsbärare. Den syftar även till att kodifiera barns mänskliga rättigheter och understryka att dessa gäller oavsett vilket land barnet är medborgare i. Att barnkonventionen uppnått i princip universell ratificering gör den unik ibland konventioner om mänskliga rättigheter. Att så många stater gjort sig folkrättsligt bundna att följa konventionen samt det faktum att konventionen antogs av en enig FN-s generalförsamling 1989 betraktas ofta som en bekräftelse på en universell acceptans av barns mänskliga rättigheter. Att så inte alltid är fallet framgår emellertid bland annat av konventionsstaternas landrapporter och barnrättskommitténs kommentarer till dessa rapporter. 

Det finns olika metoder för hur folkrättsliga konventioner och andra folkrättsliga instrument förs in i den nationella rätten. Olika metoder resulterar i olika rättslig status eller ställning för en konvention i nationell rätt. Vilken metod som föredras avgörs delvis av om staten i fråga är att ses som monistisk (folkrätt och nationell rätt ses som delar av samma rättsordning) eller dualistisk (folkrätt och nationell rätt ses som separata rättsordningar). Olika metoder anses också passa för olika typer av folkrättsinstrument. I en monistisk stat krävs det inte någon särskild lagstiftningsåtgärd för att en folkrättslig konvention ses som en del av den nationella rätten och därmed med samma status. Detta behöver dock inte per definition betyda att konventionen i sin helhet blir direkt tillämplig i nationell domstol eller av myndigheter, då stater kan deklarera att så inte är lämpligt. I en dualistisk stat måste däremot en konvention på något sätt införlivas i den nationella rätten för att bli del av den nationella rättsordningen. Även om det i praktiken inte går att definiera en stat som renodlat monistisk eller dualistisk får således synen på relationen mellan folkrätt och nationell rätt konsekvenser för den ställning en folkrättslig konvention har i ett lands rättssystem. 

De vanligaste metoderna för införlivande av en folkrättslig konvention i nationell rätt är att konventionen i sin helhet eller i delar ses, på grund av sin utformning, som direkt tillämplig i den nationella kontexten utan föregående inkorporering eller motsvarande åtgärd, att konventionen omarbetas till nationell lag (transformering), att hela eller delar av konventionen som sådan görs till nationell lag (inkorporering), eller att konventionsstaten i sin tolkning av nationell rätt förväntas ta hänsyn till folkrättsliga förpliktelser och normer (s.k. fördragskonform tolkning). En central fråga för genomförandet av en konvention är i vilken mån den blir tillämplig i nationell domstol och av myndigheter och därmed också tillämplig på enskilda fall. Barnkonventionens övervakningsorgan, FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén), framhåller i sin Allmänna kommentar om implementering av barnkonventionen (CRC/GC/2003/5 (2003)) att inkorporering av konventionen är den metod kommittén förordar när det gäller det juridiska införlivandet av konventionen i en konventionsstat. Barnrättskommittén återkommer till denna punkt i sin granskning av konventionsstaternas rapporter om implementeringen och kritiserar länder som ännu inte inkorporerat barnkonventionen samt givit den sådan rättslig ställning att konventionen får företräde framför nationell rätt i det fall en konflikt skulle uppstå. I Sverige, som ratificerade barnkonventionen år 1990 och där införlivandet hittills skett genom transformation och fördragskonform tolkning, pågår för närvarande en utredning som bland annat ska lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt samt belysa tillämpliga principer vid en konflikt mellan barnkonventionen och nationell rätt (Barnrättsutredningen, dir. 2013:35, dir. 2014:86 och dir. 2015:17). Utredningen lämnar sitt förslag i februari 2016. En inkorporering kommer sannolikt att få konsekvenser för tillämpningen av utlänningslagen och därmed för barn i asylprocessen. 

För att uppfylla syftet att undersöka betydelsen av barnkonventionens rättsliga ställning i nationell rätt för hur barns rättigheter i asylprocessen respekteras och genomförs har flera frågeställningar identifierats. Med utgångspunkt i att Barnrättskommittén förordar inkorporering som metod för införlivande är en övergripande frågeställning vilka (eventuella) konsekvenser inkorporering av barnkonventionen i nationell rätt har för barn i asylprocessen jämfört med länder där konventionen är ratificerad men inte inkorporerad gällande i) bedömningen av skyddsbehov (materiell rätt) och ii) processuella rättigheter. Delfrågeställningar som behandlas är bland annat de följande. Hur beskrivs asylsökande barn som rättighetsbärare och hur kommer detta till uttryck i asylprocessen? Har det någon betydelse för barnkonventionens ställning i nationell rätt om en stat är monistisk eller dualistisk, eller håller denna uppdelning på att spela ut sin roll i en värld där rättens olika nivåer integreras allt mer? Har det betydelse för implementeringen av rättigheter om hela eller enbart delar av konventionen inkorporerats? Är det skillnad i barnkonventionens genomslag gällande materiella respektive processuella aspekter av asylprocessen beroende på metod för införlivande av konventionen i nationell rätt? Föreligger det motsvarande skillnader för barn i familj respektive ensamkommande barn? Vilken betydelse kan inkorporering få när centrala rättigheter i konventionen som barnets bästa och rätten att komma till tals redan ingår i relevant nationell lagstiftning, vilket är fallet exempelvis med den svenska utlänningslagen (utlänningslagens 1 kap. 10 § bygger på barnkonventionens artikel 3 och 6, 1 kap. 11 § bygger på artikel 12)? Gör inkorporering, eller någon annan metod för införlivande, att barnkonventionen blir särskilt framträdande i asylprocesser som gäller barn? 

Studien kommer att ha Sverige och den svenska asylprocessen som referenspunkt och delfokus men även inkludera fyra andra länder. Valet av Sverige som utgångspunkt motiveras av att det i Sverige finns uttalade planer på att inkorporera barnkonventionen i svensk rätt, att utlänningslagen redan innehåller bestämmelser som bygger på centrala principer i konventionen, att Sverige ofta framhållits som ett föregångsland när det gäller barns rättigheter samt att många asylsökande i Sverige är barn.